LIMITES EXEGÉTICOS DO ATIVISMO JUDICIAL: POR UMA ESTRATÉGIA HERMENÊUTICA DE PRESERVAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO DOGMATIC LIMITS TO THE JUDICIAL ACTVISM: FOR ONE DOGMATIC STRATEGIC OF PRESEVERTION OF RULE OF LAW

Description
RESUMO: Este estudo analisa os limites exegéticos do ativismo judicial no contexto " neoconstitucionalista " atual, cujo desafio é encontrar o equilíbrio entre a liberdade de conformação do legislador democrático e a efetividade dos

Please download to get full document.

View again

of 25
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.
Information
Category:

Arts & Culture

Publish on:

Views: 76 | Pages: 25

Extension: PDF | Download: 0

Share
Tags
Transcript
  LIMITES EXEGÉTICOS DO ATIVISMO JUDICIAL: POR UMA ESTRATÉGIA HERMENÊUTICA DE PRESERVAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO DOGMATIC LIMITS TO THE JUDICIAL ACTVISM: FOR ONE DOGMATIC STRATEGIC OF PRESEVERTION OF RULE OF LAW Guilherme Sandoval Góes 1  Mariana de Freitas Rasga 2   RESUMO: Este estudo analisa os limites exegéticos do ativismo judicial no contexto “neoconstitucionalista” atual, cujo desafio é encontrar o equilíbrio entre a liberdade de conformação do legislador democrático e a efetividade dos direitos fundamentais. É nesse sentido que desponta a urgência de uma nova estratégia hermenêutica capaz de impor maior racionalidade ao discurso jurídico, sem adentrar ao campo do mero decisionismo judicial. Com efeito, o grande desafio do hodierno Estado Democrático de Direito é afastar a possibilidade de implantação de um “Estado Judicial de Direito”, no qual se constata a predominância cêntrica do poder judiciário. Assim, o grande desiderato é conceber uma nova estratégia hermenêutica capaz de conciliar o ativismo  judicial e o necessário respeito à separação de poderes. Palavras-chave:  Teoria da Constitucional. Racionalidade, Neoconstitucionalismo, Eficácia metajurisdicional. ABSTRACT: Due to complexity of current constitutional law and the hard cases, the need of imposing rationalism to the legal discourse gains importance, primarily because of the new principles interpretation. In the prevailing legal paradigm and considering that balancing conflicting principles became one of the most difficult problems of rule of law, this article aims to analyze and propose a new strategy for the protection of jus-fundamental rights. Keywords:  Constitutional theory, Rationalism, Neo-constitutionalism, Metajurisditional normative domain. 1  Doutor e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Docente de Direito Constitucional e de Direito Internacional Público da Universidade Estácio de Sá (UNESA), Professor da Escola Superior de Guerra (ESG), da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) e da Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP), Coordenador do Curso de Direito do Campus Tom Jobim da UNESA . 2  Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho. Docente da Universidade Estácio de Sá.  1 Introdução  A dogmática pós-positivista implicou mudanças radicais na teoria da eficácia constitucional, principalmente após a evolução científica que desaguou na consolidação da força normativa dos princípios constitucionais. Com efeito, a cada dia que passa novos elementos hermenêuticos são incorporados à nova interpretação constitucional, com o objetivo maior de consolidar tal normatividade. A efetividade dos princípios constitucionais vem sendo consolidada mediante a harmonização entre o texto da lei e a pauta de valores axiológicos da Constituição. É nesse diapasão que desponta a relevância da elaboração de uma nova hermenêutica que faça uso do ativismo judicial sem descurar da separação de poderes e do Estado Democrático de Direito. Ou seja, é importante construir um novo modelo que reconheça a dimensão retórica das decisões judiciais como fator integrante da normatividade do direito, sem, entretanto, invadir desproporcionalmente o espaço discricionário do legislador democrático. Nesse sentido, a nova interpretação constitucional afasta-se do mero decisionismo judicial do juiz solipsista, tal qual vislumbrado por Lenio Streck para se aproximar da aplicação ético-indutiva de garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Portanto, o exegeta hodierno não pode mais ficar mais adstrito à literalidade da norma posta pelo legislador (  prius  da interpretação constitucional), mas, deve sim aplicar as hodiernas estratégias hermenêuticas de ponderação de valores e de proteção do núcleo essencial. A resolução dos problemas constitucionais do tempo presente demanda - sem nenhuma dúvida - o ativismo judicial proporcional, que, no entanto, não pode extrapolar os limites dos limites impostos pelo núcleo intangível dos direitos fundamentais. A garantia desse núcleo mínimo de direitos, bem como o controle intersubjetivo da sociedade aberta de intérpretes da Constituição, tal qual vislumbrada por Peter Häberle, 3  irão imprimir legitimidade democrática para as decisões judiciais aditivas. Com tal tipo de intelecção em mente, fica mais fácil compreender as razões pelas quais o neoconstitucionalismo pós-positivista necessita reconstruir uma nova hermenêutica focada na superação do sistema fechado de regras jurídicas , substituindo-   3  HÄBERLE, Peter.  Hermenêutica constitucional .  A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição : contribuição para a interpretação pluralista e „procedimental‟ da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.  o por um novo olhar da interpretação constitucional focada na ideia de que a Constituição é norma jurídica , logo capaz de gerar direitos e obrigações. 4  Eis aqui a essência da dogmática pós-positivista: toda norma constitucional - independentemente de ser regra ou princípio - tem efetividade ou eficácia social. Em consequência, a Constituição passa a ser percebida como um sistema aberto de regras e princípios,  igualmente dotados de força jurígena, vale dizer força de criar o direito. Nesse sentido, a efetividade das normas constitucionais deve superar seu grande desafio do século XXI, qual seja: desenvolver fórmulas hermenêuticas avançadas, capazes de realizar diretamente a Constituição, sem necessidade de intervenção legislativa superveniente e sem agredir o princípio da separação de poderes, um dos pilares de sustentabilidade do Estado Democrático de Direito. Há que se superar a imagem de que as normas de eficácia limitada e as normas programáticas não têm o condão de gerar de  per se  direitos públicos subjetivos, quer sejam políticos, individuais, sociais ou difusos. Ou seja, tais normas não são meros comandos axiológicos de eficácia negativa, incapazes, por via de consequência, de garantir direitos subjetivos para o cidadão comum. Ao revés, os princípios são normas  jurídicas diretamente sindicáveis perante o poder judiciário, que não dependem de intervenção legislativa superveniente. Com isso, grande parte dos direitos constitucionais do cidadão brasileiro ganha efetividade ou eficácia social. É nesse sentido que surge a necessidade de uma nova teoria da eficácia constitucional, mais consentânea com a leitura moral do direito e dentro de um quadro dogmático complexo que envolve temas sensíveis da interpretação constitucional contemporâneo, tais como: (i) dimensão retórica das decisões judiciais e a segurança  jurídica, (ii) limites hermenêuticos do ativismo judicial, (iii) jusfundamentalidade material dos direitos sociais submetidos à reserva do possível, (iv) existência de um núcleo essencial intangível dos direitos constitucionais, e (v) colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia. Portanto, outro caminho não se terá senão o de arrostar tais temas sensíveis, daí a proposta deste artigo de enfrentar os desafios do direito constitucional contemporâneo,  propondo novas modalidades da eficácia constitucional a partir de uma “estrutura normativa tridimensional”, composta de uma parte nuclear (área de conteúdo essencial 4  Na síntese de Luís Roberto Barroso: “No plano jurídico, a doutrina atribuiu normatividade plena a Constituição, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigações”. Cf. BARROSO, Luís Roberto. “Doutrina brasileira da efetividade”.  In: Temas de direito constitucional. Tomo III.  Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 77.  da norma constitucional), uma parte ponderável (área de conflito com outras normas constitucionais de mesma hierarquia) e, finalmente, uma parte metajurisdicional (área de eficácia meramente negativa, sem criação jurisprudencial do direito). Com efeito, tal estrutura normativa tridimensional é capaz de edificar uma estratégia de interpretação constitucional avançada, com idoneidade epistemológica para mitigar a questão da insegurança jurídica inerente à escola neoconstitucionalista, sem, entretanto, infirmar a força normativa da Constituição (conquista hermenêutica tão arduamente obtida) e nem violar a separação de poderes. Sem se afastar da devida cientificidade do direito, a perspectiva neoconstitucional e a dogmática pós-positivista constroem um novo patamar para a teoria da eficácia constitucional, na mediada em que adotam um conjunto metodológico-conceitual que consegue descrever o conteúdo total dos direitos constitucionais, desde seu núcleo essencial até seu espectro normativo metajurisdicional, perpassando antes pela área de ponderação de valores de normas de mesma dignidade constitucional. 5  No entanto, antes de examinar a estrutura normativa tridimensional das normas constitucionais, é necessário, inicialmente, enfrentar a transposição do paradigma positivista de racionalidade silogístico-formalista (pensamento axiomático-mecânico-dedutivo) para o paradigma de racionalidade discursiva (pensamento axiológico-tópico-indutivo) do direito. Este será o objeto da primeira segmentação temática do presente trabalho acadêmico. 2 A nova estratégia e a dimensão retórica das decisões judiciais. Ao definir o neoconstitucionalismo Luís Roberto Barroso assevera que: A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de idéias, identificadas sob o rotulo genérico de  pós- positivismo  ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos 5  Isto não significa dizer, entretanto, que as tradicionais classificações das normas constitucionais feitas por José Afonso da Silva e outros brilhantes doutrinadores sejam obsoletas, mas, apenas, que se encontram em planos distintos, como vamos tentar demonstrar ao longo deste artigo.  fundamentais edificada sob a idéia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética. 6   É bem de ver, portanto, que o neoconstitucionalismo brasileiro não ficou apartado da viragem hermenêutica, que aproxima o direito dos demais fluxos epistemológicos como a filosofia, a ética, a sociologia, a antropologia, a ciência política etc. Isto significa dizer que a nova interpretação constitucional incorporou a racionalidade retórico-argumentativa (dianoética) , que viabilizou o “giro epistemológico” no âmbito das investigações metodológicas pós -positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmático da Filosofia da linguagem, especialmente após a obra de Wittgenstein II. 7  Portanto, a eficácia da norma constitucional deve ser aferida a partir das teorias da argumentação jurídica, nas quais a normatividade do direito não se encontra apenas no “texto da norma”, mas, principalmente, na ra cionalidade argumentativa das decisões  judiciais. Com efeito, as linhas mestras da nova interpretação constitucional são traçadas com a tinta forte da racionalidade discursiva associada à dimensão retórica das decisões  judiciais , em substituição à racionalidade silogístico-subsuntiva ligada ao texto da norma do positivismo normativista. Modernamente, na perspectiva de uma reconstrução pós-positivista, a normatividade do direito não se atrela tão somente ao conteúdo da norma em abstrato, mas, também, ao grau de aceitabilidade da norma-decisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta de intérpretes da Constituição. Desta forma, no plano hermenêutico, a dogmática pós-positivista dá nova feição para a correção normativa do direito, na medida em que imprime força jurígena ao conjunto de argumentações jurídicas usado na elaboração das decisões judiciais. No entanto, esta nova visão da hermenêutica constitucional não se confunde com o mero decisionismo judicial, desprovido de qualquer controle científico-metodológico. Muito pelo contrário, sob a égide da dogmática pós-positivista, o ativismo judicial é submetido à rigorosa fiscalização por parte da sociedade aberta de intérpretes da Constituição (Peter Häberle). Ou seja, o juiz não é livre para impor sua 6  Prefácio da obra de BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional . Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Para uma visão completa acerca da nova interpretação constitucional, vide  BARROSO, Luís Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro, Renovar, 2005. 7 DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso & correção normativa do direito: aproximação à metodologia discursiva do direito. 2. ed., São Paulo: Landy, 2004, p. 35.
Related Search
Similar documents
View more...
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks