La responsabilità precontrattuale della P.A. tra buona fede, efficienza e tutela dell’affidamento

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    di Maria Luisa Chiarella Ricercatrice di Diritto privato Università Magna Graecia - Catanzaro La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra buona fede, efficienza e tutela dell’affidamento   16 NOVEMBRE 2016    2  federalismi.it - ISSN 1826-3534 | n. 22/2016 La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra buona fede, efficienza e tutela dell’affidamento *   di Maria Luisa Chiarella Ricercatrice di Diritto privato Università Magna Graecia - Catanzaro Sommario : 1 . Premessa; - 2 . Le relazioni precontrattuali tra  genus e species di responsabilità; - 3 . Buona fede in contrahendo  e responsabilità della Pubblica Amministrazione; - 4 . Natura della responsabilità e risarcimento; - 5 . La responsabilità della P.A. nella pratica; - 5.1 . Il recesso dalle trattative; - 6 . Riflessioni conclusive. 1.Premessa La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione (di seguito P.A.) riflette, nel suo iter evolutivo, le sorti dell ’omologo istituto  di diritto comune, sia dal punto di vista diacronico che, correlatamente, da quello qualificatorio della fattispecie 1 . *  Articolo sottoposto a referaggio. 1   In generale, sul tema, si v. per tutti: G. D’AMICO, La responsabilità precontrattuale  , in Trattato del contratto , a cura di V. Roppo, V, Rimedi   - 2, Milano, 2006, pp. 977 ss.; ID., Trattative e responsabilità precontrattuale  , in G. AMADIO  –   F. MACARIO (a cura di), Diritto civile. Norme. Questioni. Concetti  , Bologna, 2014, pp. 701 ss.; C. CASTRONOVO, La responsabilità precontrattuale  , in C. Castronovo  –   S. Mazzamuto,  Manuale di diritto privato europeo,  Milano, II, 2007, pp. 334 ss.; F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale  , Napoli, 2012; ID., voce Responsabilità precontrattuale  , in  Enciclopedia  giuridica Treccani  , XXVII, Roma, 1990; V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale  , in  Enciclopedia del diritto , XXXIX, Milano, 1988, pp. 1265 ss.; A. DE MAURO, R. FORTINGUERRA, La responsabilità precontrattuale  , Padova, 2002; L. ROVELLI, La responsabilità precontrattuale  , in Trattato di diritto privato , diretto da M. Bessone, Il contratto in generale  , XIII, 2, Torino, pp. 361 ss.; G. AFFERNI, Il «  quantum» del danno nella responsabilità precontrattuale  , Torino, 2008; ID., Responsabilità precontrattuale e rottura delle trattative: danno risarcibile e nesso di causalità  , in Danno e responsabilità  , n. 5/2009, pp. 469 ss.; V. BELLOMIA, La responsabilità precontrattuale tra contrattazione civile, del consumatore e d’impresa  , Milano, 2012. Con riferimento alla tematica della responsabilità precontrattuale della P.A. si v. F. MELE, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione  , in P. Stanzione - A. Saturno (a cura di), Il diritto privato della pubblica ammninistrazione,  Padova, 2006, pp. 1011 ss.; G.M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza,  Napoli, 2000; E. LIUZZO,  La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione  , Milano, 1995; A.G. DIANA, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione  , Padova, 2000; S. RUSCICA, La responsabilità della stazione appaltante  , Milano, 2011, pp. 9 ss.; G. AFFERNI, La responsabilità precontrattuale della P.A. tra interesse positivo e interesse negativo , in Danno e responsabilità,  n. 4/2006, pp. 353 ss.; M. MAZZUCA, Incidenza degli interessi pubblici e privati nel contratto di appalto , Napoli, 2010, pp. 70 ss.    3  federalismi.it - ISSN 1826-3534 | n. 22/2016 In queste pagine si cercherà di esaminare il tema con specifico riferimento ai contratti ad evidenza pubblica, alla luce dei profili di asimmetria contrattuale che connotano le transazioni commerciali tra privati e P.A., quali parti che rivestono posizioni contrattuali (a ben vedere) diseguali; invero, la soggezione (formale e sostanziale) in cui versa l’impresa, nel sistema dell’evidenza pubblica, e merge con sufficiente chiarezza ove si ponga mente alla circostanza che la parte privata, entro i termini di legge, rimane vincolata alla propria offerta, senza poterla revocare una volta aggiudicata la gara; e al rilievo che la stessa risulta anche vincolata unilateralmente dal contratto stipulato, fino all’approvazione dello stesso (art. 32, D. Lgs. 50/2016, Codice degli appalti). In questa prospettiva , il procedimento dell’evidenza pubblica  non può essere ricostruito in termini di parità negoziale (  i.e. tra soggetti pariordinati), essendo gestito dalla P.A. su parametri autoritativi ovvero iure imperii  . Per tale ragione, si richiede, l’ individuazione di strumenti garanzia per l’impresa   in condizioni di “soggezione”  e contestualmente per il corretto funzionamento del mercato concorrenziale 2 . 2. Le relazioni precontrattuali tra  genus e species di responsabilità Come è noto, il dovere di comportamento secondo buona fede non era contemplato nel Codice Pisanelli del 1865, giacché la fase delle trattative era considerata scevra da detto vincolo, ritenendosi ciascun contraente libero di recedere ad nutum  , in qualsiasi momento e senza alcuna conseguenza. È solo dagli inizi del ʼ 900 che gli interpreti giungono a configurare ipotesi di responsabilità connesse a comportamenti scorretti tenuti nella fase delle trattative 3  ed è nel 1925 che la Suprema Corte detta il principio di diritto per cui una parte che senza giustificato motivo receda dalle trattative deve risarcire l’altra delle spese incontrate, dovendosi intendere che il consenso a trattare per la conclusione di un contratto importi l’impegno, se non a co ncludere il contratto definitivo, certo a non recedere senza giustificato motivo 4 . È solo con l’emanazione del  vigente 2  In argomento, sia consentito rinviare a M.L. CHIARELLA, Contrattazione asimmetrica. Segmenti normativi e costruzione unitaria  , Milano, 2016 che raccoglie le sollecitazioni formulate da V. ROPPO, in Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del consumatore al contratto asimmetrico?  , in Corriere giuridico, n. 2/2009, pp. 271 ss. (anche in ID.,  Parte generale del contratto, contratti del consumatore e contratti asimmetrici, in E. NAVARRETTA, Il diritto europeo dei contratti tra parte generale e norme di settore, Milano, Giuffré, 2008, pp. 290 ss.; ID., Il contratto del duemila  , Torino, Giappichelli, 2005, pp. 53 ss.). 3  V. per tutti: L. COVIELLO, Della cosiddetta   culpa in contraendo, in Il Filangieri  , 1900, pp. 721 ss. 4  Cass., 6 febbraio 1925, in Riv. dir. comm. , 1925, II, 428. Secondo la S.C., «la parte che, senza giustificato motivo, receda dalle trattative precontrattuali deve risarcire l’altra parte delle spese incontrate, dovendosi intendere che il consen so a trattare per la conclusione di un contratto comporti l’impegno, se non a concludere il contratto definitivo, certo a non recedere senza giustificato motivo».    4  federalismi.it - ISSN 1826-3534 | n. 22/2016 codice civile che l’istituto della responsabilità precontrattuale assume una precisa, ancorché scarna, fisionomia normativa. Pur in presenza delle norme codicistiche sul tema, la responsabilità della P.A. nelle relazioni precontrattuali stenta ad affermarsi sino agli inizi degli anni ʼ 60 del secolo scorso 5 , escludendosi, fino a quel momento, la configurabilità di una culpa in contrahendo delle amministrazioni pubbliche 6 . Fondamentalmente, la ragione di tale esclusione si fondava sul postulato che durante la fase di formazione del contratto la posizione del privato  viene a configurarsi esclusivamente quale interesse legittimo nei confronti dei pubblici poteri; la P.A. nel suo agire iure privatorum   esercita comunque un potere discrezionale e, per tale ragione, era ritenuta capace di un comportamento insindacabile, cioè di determinarsi liberamente, senza vinc oli, fino all’approvazione del contratto, inteso come segmento conclusivo del procedimento contrattuale. Con tale argomentazione veniva ad escludersi la possibilità di una responsabilità della P.A., godendo questa di una posizione di “libertà”, di autodeterminazione, mediante l’esercizio della discrezionalità amministrativa, per il perseguimento dell’interesse pubblico.  Il cuore della questione ruotava, dunque, intorno alla nozione di “discrezionalità amministrativa” , la quale impediva valutazioni relative all a correttezza o meno dell’agire della P.A., sicché il privato non era autorizzato ad invocare il principio dell’affidamento di fronte all’alea del buon esito del negozio con la pubblica amministrazione 7 . La critica a questa impostazione, tuttavia, si fondava proprio sul profilo della discrezionalità amministrativa e sull’intreccio di questa con il dovere di comportamento secondo correttezza e buona fede ex   art. 1337 c.c. e sulla (consequenziale) inesistenza di un potere della P.A. di incidere negativamente nella sfera patrimoniale del privato tenendo nei suoi confronti un comportamento di mala fede e ledendo i princìpi fondamentali de ll’ordinamento 8 . 5  Tra le prime pronunce si v. Cass., 8 maggio 1963, n. 1142, in Foro it.,  1963, I, c. 1699. 6  Si v. per esempio: Cass., 12 luglio 1951, n. 1912, in Giurisprudenza completa della Cassazione civile  , 1951, III, p. 1 e Cass., 20 aprile 1962, n. 792, in Foro amm. , 1962, II, p. 334. 7  Si v. per esempio: Cass., 12 luglio 1951, n. 1912, cit., ove si legge: «una culpa in contraendo da parte della p.a. non è concepibile, perché questa, nel determinarsi a contrattare con i privati, usa di un libero potere discrezionale e può sempre annullare ogni trattativa, pur quando il privato abbia prestato il suo consenso e si sia già obbligato verso di essa». 8  In proposito v., anche per ulteriori riferimenti, O. DI PAOLA,  La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione  , in Trib. amm. reg. , 1982, p. 446; P. SANTAMARIA - A. SOLIMENE, La responsabilità precontrattuale e sua applicazione alla pubblica amministrazione  , in  Nuova rassegna  , 1976, p. 2537.    5  federalismi.it - ISSN 1826-3534 | n. 22/2016 In particolare, si osservava che a venire in considerazione, nella fattispecie, non è la valutazione circa la correttezza dell’agire dei pubblici poteri sotto il profilo del perseguimento o meno dell’interesse pubblico, perché, ai fini della responsabilità precontrattuale, a venire in gioco è, piuttosto, il comportamento della P.A. quale corretto contraente  9 . Sulla scia di queste argomentazioni, pertanto, a partire dagli anni ʼ 60 del secolo scorso, inizia a configurarsi una responsabilità precontrattuale della P.A., affermando in p articolare che l’art. 1337 c.c. sancisce una direttiva generale alla quale anche i poteri pubblici devono sottostare quando intraprendono trattative, giacché la responsabilità che consegue alla sua violazione si fonda su doveri cui anche il soggetto pubblico deve sottostare (Cass., 8 maggio 1963, n. 1142) 10 . Dunque, si afferma la rilevanza (non già di un sindacato in merito alla corrispondenza o meno all’interesse pubblico del comportamento della P.A., quanto e piuttosto) dell’ accertamento del rispetto del dovere di comportamento secondo buona fede quale limite alla stessa attività discrezionale della P.A. In tal modo, si supera il dogma dell’immunità della P.A. 11  (anche) in sede di responsabilità precontrattuale sulla base dei princìpi costituzionali che regolano l’attività amministrativa: a ssumono rilievo, al riguardo, il precetto dell’art. 28 Cost.  (che consacra al più alto livello della gerarchia delle fonti un principio, la cui portata non autorizza manovre ermeneutiche capaci di escludere detta responsabilità, innovando il tessuto normativo previgente) ; l’art. 97 Cost. (  che prevede il dovere della P.A. di perseguire l’imparzialità e il buon andamento, nella cui cornice si collocano i doveri di buona fede e di correttezza che si impongono quali princìpi istituzionali del comportamento delle amministrazioni pubbliche) ; nonché l’art. 113 Cost. (che formalizza una tutela giurisdizionale indefettibile per il privato nei confronti degli atti della P.A.). La seconda interferenza tra le due categorie (responsabilità precontrattuale tout court e responsabilità “specifica” della P.A.)  si individua sotto il profilo della qualificazione della fattispecie. Giacché per entrambe si sviluppa una parabola che trae srcine sul terreno della responsabilità aquiliana, ma si sviluppa progressivamente in altra direzione, per assestarsi, infine, su quello contrattuale. 9  Cfr. M. NIGRO, L’amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato , in Foro it.,  1961, I, cc. 462 ss. 10  Si v. la ricostruzione di C. SCOGNAMIGLIO, Tu  tela dell’affidamento, violazione dell’obbligo di buona fede e natura della responsabilità precontrattuale  , in Resp. civ. prev. , n. 6/2012, pp. 1949 ss. 11  In argomento, v. C. FELIZIANI, Responsabilità della pubblica amministrazione senza colpa? Riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte di Giusitizia  , in Foro amm. CDS  , n. 10/2011, pp. 3015 ss.
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