L opération de construction (pour simplifier) se joue à

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Maîtrise d œuvre et partenariat public-privé Le recours au PPP est en principe inconciliable avec l existence d un marché public de maîtrise d œuvre. Il en résulte que la relation avec la maîtrise d œuvre, comme de manière générale, avec la conception et le suivi de l exécution des travaux, échappe à la collectivité publique. L ordonnance du 17 juin 2004 tranche toutefois avec les règles en organisant un partage des rôles entre la personne publique et le titulaire du contrat de partenariat. Auteur Nil Symchowicz, docteur en droit public, avocat à la Cour, Symchowicz-Weissberg & associés Mots clés Opération de construction Constructeur Maître d œuvre Maître d ouvrage Équipement public Direction et conduite des constructions Financement Conception et réalisation L opération de construction (pour simplifier) se joue à trois acteurs majeurs, autour desquels viennent se greffer d autres participants spécialisés (bureau de contrôle, bureaux d études, OPC, etc.) : le maître d ouvrage, le maître d œuvre, et le constructeur. Ces trois fonctions sont en principe nettement différenciées : le maître d ouvrage est la personne au bénéfice de laquelle l opération est réalisée et le maître d œuvre, comme le constructeur, sont en principe en rapport contractuel avec le maître d ouvrage (1) et lui seul. Autant dire, dès lors, que le maître d œuvre n a pas vocation à avoir de lien avec le destinataire final de l ouvrage, s il est différent du maître d ouvrage, comme c est souvent le cas pour une opération de «partenariat public-privé» (PPP). Dans la mesure où, en principe, les personnes publiques doivent assumer leur rôle de maître d ouvrage dont elles ne peuvent se dessaisir qu en de rares hypothèses exceptionnelles (2), la réalisation des équipements publics met le plus souvent en présence une relation contractuelle entre un maître d ouvrage public et un maître d œuvre dans le cadre d un marché public. Toutefois, la multiplication des textes consacrant la faculté pour les personnes morales de droit public de recourir à des formules diverses et variées, rangées sous le vocable peu explicite de PPP (3) dont le point commun réside précisément dans le fait qu elles consacrent la faculté pour les personnes publiques de 49 (1) L article 2 de la loi n du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d œuvre privée (loi MOP), précise en effet que c est au maître d ouvrage qu il incombe de «conclure, avec les maîtres d œuvre et entrepreneurs qu il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l exécution des travaux». (2) CE sect. 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées c/synd. de l architecture de la Haute-Garonne : Lebon, p. 41 ; RFDA, 1992, p. 48, concl. M. Pochard ; CJEG, 1991, p. 251, note F. Llorens ; D., 1991, II, p. 335, note É. Fatôme. (3) P. Terneyre, L. Rapp et N. Symchowicz, «Pour un panorama de ces formules», Lamy droit public des affaires 2008, p et s. 4dossier79.indd 49 25/06/08 10:48:43 Les marchés de maîtrise d œuvre 50 se dessaisir de leur rôle de maître d ouvrage pour la réalisation d équipements publics, conduit à constater que le marché public de maîtrise d œuvre (donc la désignation publique du maître d œuvre) peut être éludé en ce qui concerne pourtant la réalisation d équipements publics, au profit d une relation contractuelle purement privée entre un maître d ouvrage et un maître d œuvre privés. De fait, le recours au PPP, implique en principe que la maîtrise d œuvre relève de l opérateur privé. Des considérations politiques, ainsi que la volonté de prendre acte de la singularité des contrats de «PPP», ont toutefois conduit le législateur à réserver la possibilité d une immixtion publique dans ces opérations de construction privées. I. La maîtrise d œuvre doit en principe être prise en charge par l opérateur privé Dans un PPP, entendu ici au sens large, on trouve deux caractéristiques (4) : une direction et une conduite des actions des constructions par l opérateur privé ; un financement des constructions par l opérateur privé, pour le compte duquel les ouvrages sont présumés réalisés. Nonobstant leur statut d équipement public répondant à des besoins publics, la maîtrise d ouvrage de la construction n est ni assurée ni assumée par la personne publique qui s en trouve (volontairement) dessaisie. Le recours à cette formule implique que la collectivité publique s en tienne à la logique dérogatoire à laquelle elle a librement décidé de recourir et il en résulte que la relation avec la maîtrise d œuvre, comme de manière générale, avec la conception et le suivi de l exécution des travaux lui échappe. A) La maîtrise d œuvre relève de la maîtrise d ouvrage privée Quelle que soit la formule contractuelle de PPP, la maîtrise d ouvrage, au sens juridique du terme, est assumée par l opérateur privé. C est, ès qualités, lui qui doit en conséquence soulager l administration contractante des missions de conception et de réalisation des ouvrages. Il est à peine besoin de rappeler que cette délégation conjointe de la conception et de la réalisation au «partenaire» constitue sans doute, au demeurant, la caractéristique la plus notable des PPP. C est d ailleurs elle qui avait provoqué la position plus que réservée du Conseil constitutionnel à l égard de ces formules qualifiées, précisément sur ce point, de dérogatoires au «droit commun de la commande publique» (5). (4) L. Rapp, «Partenariats public-privé», in Dalloz action, droit de la construction 2007/2008 ; Philippe P. Terneyre, L. Rapp et N. Symchowicz, Lamy droit public des affaires 2008, p et s. (5) «Considérant, en quatrième lieu, qu aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n imposent de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l exploitation et le financement d équipements publics, ou la gestion et le financement de services ; qu aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n interdit non plus qu en cas d allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l objet d un jugement commun en vue de déterminer l offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global ; que le recours au créditbail ou à l option d achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se De fait, en recourant à un PPP, l administration devient peut-être le destinataire final des ouvrages réalisés, mais elle en perd la maîtrise d ouvrage. Dans l affaire Sergic (6), le Conseil d État a ainsi jugé que l administration n avait pas la qualité de maître de l ouvrage lorsqu elle avait recours à un contrat portant sur la location de locaux dans un immeuble à construire. Dans l affaire SA Sofap Marignan Immobilier (7), le Conseil d État a jugé également que la maîtrise d ouvrage des opérations de construction était assumée par l emphytéote, la collectivité n assurant pas la direction technique des actions de construction et ne devenant propriétaire des installations qu au terme du bail (8). Dans son avis du 31 janvier 1995, réitérant la position exprimée dans l affaire Sofap Marignan Immobilier, la Haute- Instance a exprimé la même position à propos des constructions réalisées dans le cadre d occupations privatives du domaine public, constitutives de droits réels (9). Ce faisant, la «règle du jeu» doit être respectée, la collectivité publique ne pouvant user de l ensemble des prérogatives liées à la maîtrise d ouvrage, puisqu elle y a renoncé. C est au titulaire du PPP qu incombe de choisir son maître d œuvre et d assurer l exécution du marché de maîtrise d œuvre. Le recours au PPP est donc en principe inconciliable avec l existence d un marché public de maîtrise d œuvre. B) Le rôle nécessairement en retrait de la personne publique dans le cadre d un PPP Cette conception (en définitive) classique conduit à considérer que les parties à un PPP ne peuvent en principe librement aménager un partage des prérogatives liées à la maîtrise d ouvrage. En effet, en principe, la compétence du maître d ouvrage doit être préservée et l administration doit rester à la place que la logique du PPP lui assigne. En particulier, toute immixtion de l administration dans les prérogatives de la maîtrise d ouvrage afférente au choix du maître d œuvre, ou concernant l exécution du marché de maîtrise d œuvre doit être proscrite. En effet, si le Conseil d État a admis que des textes pouvaient légalement habiliter les personnes heurte, dans son principe, à aucun impératif constitutionnel ; que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d intérêt général tels que l urgence qui s attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d un équipement ou d un service déterminé». Cons. const. 26 juin 2003, n DC : Dr. adm. oct. 2003, p. 24, note A. Ménéménis. (6) CE 12 octobre 1988, Ministre des affaires sociales et de l emploi c/sté d études, de réalisations, de gestion immobilière et de construction : Lebon, p. 338 ; CJEG, 1990, p. 119, note É. Fatôme ; LPA, 19 juillet 1989, p. 10, note F. Llorens CE 4 octobre 1967, Trani : Lebon, p (7) CE sect. 25 février 1994 : Lebon, p. 94 ; RFDA, 1994, p. 510, concl. J. Arrighi de Casanova ; CJEG, p. 550, note É. Fatôme et P. Terneyre. (8) CAA Bordeaux 10 juin 1996, Sté d économie mixte immobilière de l Aude (Semica) : Lebon T, p. 1007) CAA Bordeaux 19 mars 2002, Cté urbaine de Bordeaux, n 97BX01384 : Contrats marchés publ., juillet-août 2002, n 165, p. 13, note F. Llorens. (9) CE avis 31 janvier 1995 : AJDA 1997, p. 139 et p. 126 et s., note É. Fatôme et P. Terneyre, «Les grands avis du Conseil d État», 2 e éd., Dalloz, 2002, p. 343, note É. Fatôme et P. Terneyre. 4dossier79.indd 50 25/06/08 10:48:44 publiques à sortir du champ d application de la loi MOP et recourir, ainsi, à la maîtrise d ouvrage privée pour la réalisation d équipements publics, encore faut-il que l administration ne les emploie pas uniquement pour échapper aux contraintes de la commande publique, celles issues du code des marchés publics et de la comptabilité publique, notamment. Le commissaire du gouvernement Arrighi de Casanova, dans ses célèbres conclusions sur l affaire Sofap-Marignan Immobilier précitée, a en effet considéré qu un bail emphytéotique encourait une disqualification, s il contenait des clauses assurant à l administration un pouvoir exclusif de définition du projet ou de direction et de contrôle des travaux. Admettre une trop forte implication de la collectivité dans la direction technique des actions de construction, lesquelles commencent d ailleurs à la conception, reviendrait à jeter un trouble sur la détermination du véritable maître de l ouvrage. Comme le soulignent Étienne Fatôme et Philippe Terneyre, dans leur commentaire sous l avis du 31 janvier 1995 : «le fait que le Conseil d État précise dans l avis que l État peut ne pas être maître d ouvrage alors même «qu il a fourni au constructeur des éléments de programme correspondant à ses besoins» montre que la Haute assemblée réserve potentiellement le cas où la collectivité publique s immiscerait de façon encore plus importante dans la direction de l opération de construction, impliquant alors qu elle soit qualifiée de maître d ouvrage, et, par voie de conséquence, qu elle ait l obligation d exercer cette maîtrise d ouvrage conformément à la loi MOP» (10). À titre d illustration, il a été jugé que, durant l exécution des travaux, le rôle de la collectivité doit être conçu comme devant rester relativement effacé et se limiter à l exercice des prérogatives générales reconnues à toutes les personnes publiques dans le cadre de contrats administratifs (11). Par exemple, il a été jugé que : «Considérant qu il était stipulé que la commune de Draguignan n assurerait pas la direction technique des actions de construction, elle ne deviendrait propriétaire des ouvrages qu au terme du bail, et ne jouerait ainsi, ni pendant la réalisation desdits ouvrages ni avant le terme fixé, le rôle de maître d ouvrage ; que si la collectivité locale bailleresse dispose d un pouvoir de contrôle et de direction sur l emphytéote, et de la faculté de vérifier à tout moment que ce dernier se comporte conformément aux dispositions contractuelles, ce pouvoir doit respecter les prérogatives reconnues à l emphytéote dans la direction des travaux à réaliser, eu égard à sa qualité de maître d ouvrage» (12). Dès lors, il convient de considérer qu en principe, aussi bien le choix du maître d œuvre, que la direction de l exécution de son contrat par la personne publique, sont incompatibles avec le recours au PPP. La relation contractuelle avec le maître d œuvre doit être l affaire du seul titulaire du PPP, sauf à prendre le risque du constat d un détournement de procédure. Tel est du moins le principe, aujourd hui largement battu en brèche, en ce qui concerne la première des formules contractuelles de PPP qu est le contrat de partenariat. II. Les tempéraments au principe : l ordonnance sur les contrats de partenariat On sait que les «contrats de partenariat» (ordonnance n du 17 juin 2004) ne constituent qu une forme particulière de PPP (13), en ce sens que ce dernier vocable désigne en réalité un ensemble plus vaste. Il est possible de ranger les formules de PPP en deux grandes catégories : celle correspondant à des contrats publics d affaires, dont l objet se «limite» à la réalisation sous maîtrise d ouvrage et financement privés, d équipements publics ; et celle correspondant aux «contrats globaux» confiant aux «partenaires» outre les missions relevant de la première catégorie de PPP, des prestations d exploitation technique et/ou commerciale des ouvrages faisant l objet du contrat. À la suite de pressions des professionnels concernés de la construction, la rédaction adoptée de l ordonnance du 17 juin 2004 a intégré deux dispositifs destinés à éviter que les architectes et autres professionnels de la maîtrise d œuvre ne soient relégués au second plan ou, pour le dire autrement, destinés à «préserver la spécificité de la fonction de maîtrise d œuvre» (14). Craignant que la logique des PPP ne les éloigne de leur clientèle publique, et sans doute considération prise de l intérêt général, ces acteurs ont obtenu, d une part, que la conception des ouvrages ne soit pas obligatoirement considérée comme une mission relevant du titulaire du contrat de partenariat, et, d autre part, en tout état de cause, que l administration soit tout de même concernée par le choix du maître d œuvre au stade de la mise en concurrence. A) Un «partage» possible de la relation avec la maîtrise d œuvre Tout d abord, pour ce qui concerne le traitement de la maîtrise d œuvre, l ordonnance du 17 juin 2004, est le résultat d un compromis, ce dont témoigne la rédaction de son article 1 er qui, tout en rappelant le principe d une maîtrise d ouvrage privée pour la réalisation des ouvrages («Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d ouvrage des travaux à réaliser), précise cependant, dans la foulée, de manière quelque peu contradictoire et contraire au principe selon lequel le maître d œuvre est un partenaire contractuel du maître d ouvrage, qu «il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages». Cette formule paradoxale pose la question de savoir si, véritablement, la collectivité peut conserver entre ses mains, ou plutôt à sa charge, l intégralité de la conception des ouvrages donc, le soin de désigner son maître d œuvre sur la base d un programme qu elle aura défini. Au vu du texte de l ordonnance, la réponse n était pas évidente. En effet, la qualification du titulaire du contrat de partenariat de maître d ouvrage semblait devoir impliquer une conservation obligatoire entre ses mains de la prise en charge d au moins une partie de la conception des ouvrages, ne serait-ce que pour confiner chacune des parties au contrat de partenariat dans son 51 (10) Les Grands avis du Conseil d État, Dalloz, 2002, p. 343, spéc. p (11) Lamy droit public des affaires, 2007, n 2278 et s. (12) CAA Marseille 9 juillet 2007, Cne de Draguignan, n 04MA02009 CAA Marseille 17 mai 1999, Cne d Hyères, n 96MA (13) En dépit de l ambition initiale inachevée qui était de créer une formule contractuelle générale, destinée à transformer les autres «montages» en PPP. (14) CC DC, 2 décembre 2004, AJDA 2004, p. 2365, obs. S. Brondel. 4dossier79.indd 51 25/06/08 10:48:45 Les marchés de maîtrise d œuvre 52 rôle fondamental (15). L article 12 de l ordonnance pouvait abonder en ce sens, puisque sa rédaction semblait devoir impliquer un minimum de mission de conception à la charge du «partenaire». Il dispose en effet que : «Lorsque la personne publique ne confie au cocontractant qu une partie de la conception des ouvrages, elle peut elle-même, par dérogation à la définition de la mission de base figurant au quatrième alinéa de l article 7 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d œuvre privée, faire appel à une équipe de maîtrise d œuvre pour la partie de la conception qu elle assume». En ne visant que cette hypothèse d une prise en charge partielle de la conception par la personne publique, l article 12 semblait impliquer la permanence d un rôle du maître d ouvrage quant à la conception des ouvrages. Mais le Conseil constitutionnel s est, lui, au contraire arrêté à la rédaction de l article 1 er, il est vrai sans équivoque, en considérant, dans sa décision précitée DC du 2 décembre 2004 «qu il ressort des termes même de l ordonnance que, si la personne publique peut confier tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire du contrat de partenariat, elle n est pas tenue de le faire», ce qui implique donc, paradoxalement, la faculté pour la personne publique d assumer pleinement la mission de conception de l ouvrage, en désignant elle-même l équipe de maîtrise d œuvre, et donc le projet dans le cadre d un marché public de maîtrise d œuvre. Ce faisant, relèvera également de sa compétence le soin d arrêter le programme de l opération, et non plus des éléments de programme. Ainsi, en pareil cas, le titulaire du contrat de partenariat, tout étant désigné par l ordonnance comme maître d ouvrage de l opération, peut se trouver dépouillé d une des prérogatives essentielles de la maîtrise d ouvrage. Du point de vue des promoteurs du PPP et des contempteurs de la maîtrise d ouvrage privée, cette solution de compromis constitue un pas en arrière, si l on mesure que cette problématique était plutôt réglée en leur faveur par les dispositifs contractuels jusqu alors usités, qu étaient le BEA et l AOT : illustration supplémentaire de ce que l ordonnance sur les contrats de partenariats aura, sur bien d autres plans encore, plutôt abouti à un retour sur l avant-scène de la maîtrise d ouvrage publique, alors qu elle était censée la reléguer au second plan (16). Cette situation caractérisant en fait, du moins à ce stade de l opération une véritable «co-maîtrise d ouvrage», elle peut engendrer des difficultés, notamment pour ce qui concerne la «Cette situation caractérisant une véritable co-maîtrise d ouvrage, elle peut engendrer des difficultés, notamment pour ce qui concerne la résolution de problèmes de responsabilités.» résolution de problèmes de responsabilités. Elle pose en outre, avec une actualité renouvelée, la question de la représentativité de la jurisprudence qualifiant de «travaux privés» (17) les travaux
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